Grundsätzliches zur Maske im Job
Die Sonderregelungen des Infektionsschutzgesetzes in den §§ 28a und 28b IfSG entfallen mit Ablauf des 19. März 2022, soweit nicht die rechtlich in § 28a Absatz 10 bzw. in § 28b Absatz 7 IfSG einmalig zulässige Verlängerung von bis zu 3 Monaten bemüht wird. Damit entfiele auch für viele die Pflicht zum Tragen einer Maske. Trotzdem könnte die Maskenpflicht im Job aufrecht erhalten werden, denn hier gelten ein paar weitergehende Regeln.
Sie ist inzwischen Bestandteil des öffentlichen Lebens geworden – die Maske. Akzeptanz besitzt sie deshalb noch lange nicht überall. Viele Menschen empfinden das Tragen der Maske als erhebliche Einschränkung ihrer Freiheit, was es ohne Zweifel auch ist. Das Ganze bleibt also, zumindest was das Tragen in der Öffentlichkeit angeht, eine Abwägungsentscheidung zwischen den Freiheitsrechten des Einzelnen und dem Infektionsrisiko der anderen. So zumindest lautet die immer wieder und gebetsmühlenartig formulierte Begründung zum Tragen einer Maske.
Dabei ist die Abwägung keinesfalls eine simple Entscheidung. Sie muss sich stets daran orientieren, was geeignet, erforderlich, angemessen und zumutbar ist. Genau an dieser Abwägung, die eine klassische Prüfung der Verhältnismäßigkeit darstellt, scheiden sich die Geister. Denn spätestens hier kommen die so gefürchteten Infektionsrisiken ins Spiel, zahlenmäßig. Ebenso diskutabel dürfte die Geeignetheit eines simplen Mund-Nasen-Schutzes zur Infektionsabwehr sein. Da auf dieser Ebene die Abwägung eben nicht mehr klar und deutlich zum zweifelsfreien Tragen einer Maske in der Öffentlichkeit gelingt, werden andere Begründungsversuche zur Aufrechterhaltung bemüht. Spätestens dann wird es argumentativ undurchsichtig und vage. Die Begründung rutscht ab ins Ungefähre. Damit gerät die Akzeptanz an ihre Grenzen. Soweit zum Tragen der Maske in der Öffentlichkeit.
Die Maske im Job folgt anderen Regeln
Im Arbeitsverhältnis hingegen herrschen diesbezüglich ein paar andere Regeln. Hier hat der Arbeitgeber ein relativ starkes Mittel in der Hand, um Handlungsanweisungen durchzusetzen – das Direktionsrecht, vielfach auch als Weisungsrecht bezeichnet.
Geregelt ist es in § 106 der Gewerbeordnung. Danach hat der Arbeitgeber das Recht, dem Arbeitnehmer Weisungen zu erteilen und ihn entsprechend der wechselnden betrieblichen Erfordernisse einzusetzen. Allerdings wird dieses Recht durch § 315 BGB beschränkt und schon ist es auch hier wieder kompliziert. Danach findet das Direktionsrecht dort seine Grenzen, wo arbeitsvertragliche Regelungen, höherrangiges Recht oder Beteiligungsrechte des Betriebsrats dem entgegenstehen. Diese gesetzliche Einschränkung spricht vom billigen Ermessen, das der Arbeitgeber unter Beachtung der Umstände des Einzelfalles und unter Wahrung der Interessen des Arbeitnehmers zu berücksichtigen hat.
Zu den schützenswerten Interessen jedes Beschäftigten gehören auch hier in erster Linie die einschlägigen Grundrechte, darüber hinaus Behinderungen und andere persönliche Besonderheiten. Arbeitnehmer müssen die Weisungen des Chefs also nur befolgen, solange diese Grenzen gewahrt bleiben. Werden sie überschritten, ist die Verweigerung zulässig.
Tragepflicht muss auch sinnvoll sein
Mittels Gefährdungsbeurteilung, die das Arbeitsschutzgesetz für jeden Arbeitsplatz vorschreibt, lassen sich auch die Infektionsrisiken bestimmen. Bei einem erhöhten Risiko steht der Arbeitgeber zwingend in der Pflicht, für entsprechenden Schutz zu sorgen. Dazu zählen in diesem Fall auch und vor allem geeignete Atemschutzmasken. Diese Atemschutzmasken filtern Partikel und Aerosole aus der Luft. Beschäftigte sind so vor dem Einatmen kleinster luftgetragener Partikel weitgehend geschützt.
Das Tragen der Maske ist in der Regel nur dann erforderlich, wenn ein direkter Kontakt zu infizierten Personen oder infektiösem Material zu erwarten ist. Hierfür werden von der gesetzlichen Unfallversicherung FFP2-Masken und in Fällen mit stark erhöhtem Risiko FFP3-Masken empfohlen. Für den medizinischen und pflegerischen Bereich ist der Einsatz von Masken mit mindestens NIOSH-Standard N95 erforderlich. Medizinische Gesichtsmasken, der sogenannte Mund-Nasen-Schutz, reicht für Arbeitsbereiche mit hohem Risiko nicht aus, um sich vor einer Ansteckung zu schützen.
Dieser Mund-Nasen-Schutz dichtet am Gesicht meist nicht ab. Er schützt die ihn tragende Person vor Spritzern und großen Tröpfchen, ersetzt aber nicht den Atemschutz. Medizinische Gesichtsmasken dienen daher in erster Linie dazu, Personen im Umfeld vor den eigenen Atememissionen zu schützen. Auch der Mund-Nasen-Schutz muss durch den Hersteller nach der Norm für medizinische Gesichtsmasken geprüft und zertifiziert sein. Nicht zertifizierte medizinische Gesichtsmasken sollten im beruflichen Bereich nicht verwendet werden.
Bereitstellung für die Maske im Job
Kommt der Arbeitgeber also den allgemeinen Grundsätzen des Arbeitsschutzes und seiner Fürsorgepflicht nach, so kann er sogar verpflichtet sein, das Tragen einer Maske anzuordnen. Das regelt § 618 BGB. Die Verweigerung kann dann arbeitsrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen. Bei Beschäftigten mit gesundheitlichen Problemen sind entsprechende Maßnahmen erforderlich, um den Gesundheitsschutz nicht selbst zur Gefahr werden zu lassen.
Werden bestimmte Maßnahmen des Gesundheitsschutzes verpflichtend im Betrieb angeordnet, so ist die Bereitstellung der hierfür erforderlichen Schutzkleidung natürlich Sache des Arbeitgebers. Beschäftigte müssen in die Lage versetzt sein, sich an die Anordnung auch halten zu können. Dazu gehört dann auch die Ausgabe zum Schutz geeigneter Masken. Diese Bereitstellungspflicht bezieht sich aber generell nur auf den Arbeitsplatz und die unmittelbaren Einrichtungen des Betriebes. Der Weg zur Arbeit ist davon ausgenommen.
Maskenpflicht und Attest
Das Anordnungsrecht des Arbeitgebers, zum Tragen einer Maske, ist inzwischen von der Rechtsprechung weithin bestätigt worden. Gleichzeitig wurde zur Befreiung von einer derartigen Pflicht wiederholt ausgeführt: Ein Attest zur Befreiung von der Maskenpflicht muss und darf nur dann berücksichtigt werden, wenn konkrete Gründe vorliegen, die das Tragen eines Mund-Nasen-Schutzes unzumutbar machen. Der Arbeitgeber muss aufgrund konkreter und nachvollziehbarer Angaben in der hierzu erteilten ärztlichen Bescheinigung in die Lage versetzt werden, das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen selbständig zu prüfen. Insofern ist ein solches Attest nicht mit dem Krankenschein zu vergleichen, der auch ohne Begründung einen hohen Beweiswert hat. In diesem Zusammenhang sind auch datenschutzrechtliche Belange der Betroffenen immer relevant
Außerhalb des Arbeitsverhältnisses waren die bisherigen Entscheidungen vieler Gerichte vor allem von dem Grundsatz getragen, dass ein Mund-Nasen-Schutz zumindest in nicht anders abwendbaren alltäglichen Nähekontakten geeignet ist, um einen zumindest minimalen Ansteckungsschutz für andere zu bieten. Jedem Gesetz- und auch Verordnungsgeber obliegt allerdings eine fortwährende Beobachtungs- und Überprüfungspflicht dahingehend, ob die Aufrechterhaltung der Maßnahmen und Verbote, mithin auch die Maskenpflicht, noch erforderlich und angemessen ist. Die Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit werden umso strenger, je länger die Beschränkungen gelten (beispielhaft hierzu schon das Thüringer OVG, AZ: 3 EN 374/20).